Taşeron işçi, alt işveren asıl işveren arasındaki danışıklı dövüşle haklarından mahrum edilemez

İş hayatında asıl iş sahibi; danışıklı dövüş ile göstermelik ihale açarak ya da pazarlık usulü ile taşeron şirket ile anlaşma yaparak işçiyi yasal haklarından mahrum etmek yoluna gidilmektedir. Asıl işveren alt işveren ilişkisi yasal olup bu hak kötüye kullanıldığı durumlarda muvazaa yani danışıklı varsa yargı makamları işçiyi asıl işverenin işçisi olarak tespit edip işçiye haklarını iade etmektedir. Bu tür davalardaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren- Alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işveren e yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün Alt işverene verilebilmesi için teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, asıl işveren Alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün Alt işverene verilmesinde <işletmenin ve işin gereği> ile ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında <işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler> sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt işverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün Alt işverene verilebilmesi için <işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi> şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaa lı biçimde asıl işveren Alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren Alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin Alt işveren bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Örnek olayla hukuki sorunu izah etmek gerekirse işçi davalı işyerinde ihaleyle iş alan x … Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olarak çalışmakta , asıl işveren- Alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnamelerin incelenmesinde ihaleyle alınan işin olarak belirtildiği görülmektedir. işyerinin kadrolu işçilerinden olan davacı tanıkları; davacının Alt işverenin işçisi olduğunu, montaj atölyesinde kaynak işlerinde çalıştığını söylemişlerdir.

Bu tür davalarda işçinin işyeri şahsi sicil dosyası istenmeli, mahallinde davacının yaptığı işin ihaleyle alınan işin kapsamında olup olmadığının tespiti bakımından uzman bilirkişi refakatiyle keşif yapılmalıdır.

işçiler, işverenle dava dışı X… Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaa ya dayandığını ileri sürerek baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmalarının tespitiyle dava konusu yaptığı alacakların hüküm altına alınmasını isteyebilirler.

İhale yoluyla Alt işverenle kurulan ilişkinin gerçek bir asıl işveren- Alt işveren ilişkisi mi, yoksa muvazaaya dayanan bir ilişki mi olduğunun belirlenebilmesi bakımından işçilerin çalıştıkları işyerinde yapılan işin niteliğine göre üçlü uzman bilirkişi kurulu oluşturularak bilirkişiler eşliğinde işyerinde keşif yapılıp ihale konusu işin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, asıl işe yardımcı iş değilse <işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren> işlerden olup olmadığı, Alt işverene verilmesi için kanunda öngörülen şartların mevcut olup olmadığı saptanmalı ve Alt işveren işçileriyle davacıların aynı ortamda birlikte aynı işi yapıp yapmadıkları, davacının fiilen yaptığı işin ihaleyle verilen işin kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir.

Tavsiye Edilen Yazılar

2 Yorumlar

  1. Kamuda calisan ve her sene ihale yapildiktan sonra sirketlerin degismesi ve halen ayni is yerinde devam etmekteyiz bu olasilikla bizlerin tazminatlarimizi alamamazin nedeni nedir?

    • Tazminat almanız için iş akdinizin sonlandırılması gerekir. Çalışmaya devam ederek tazminata hak kazanılamaz.


Bir Yorum Ekle

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir