Sözleşmedeki cezai şartın tazmini davaları.

Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken bir edimdir. Cezai şartın ceza ve tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanununda bu iki fonksiyon kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır.

TBK. 182. Maddesinin ilk fıkrasında <taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler> son fıkrasında ise <Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir> hükmü bulunmaktadır.

Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır.

Sözleşmenin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için Hakim, bu hakkı ölçülü olarak kullanmaktadır. Davacı ve davalının;

1-ekonomik durumu,

2-borçlunun ödeme yeterliliği

3-borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar,

4-borçlunun kusur derecesi,

5-borca aykırı davranışın ağırlığı,

6-sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi

7-sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden davacının uğradığı zarar,

cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini göz önünde bulundurulacaktır. 

Taraflar sözleşme yaparken, sözleşmenin yerine gelmesini temi için cezai şart öngörüp önceden sözleşme ile cezai şart kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar. Mahkemelerce TBK 182/son (BK. 161/son maddesine) göre cezai şartta indirim yapılıp yapılamayacağı tartışıldıktan sonra şartları varsa cezai şartta bir indirim yapılabilmektedir. 

Özellikle cezai şart ekonomik yönden borçlunun mahvolmasına sebep olması halinde cezadan indirim yapılabileceği uygulamada kabul edilmektedir. Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı, ölçüt alınarak sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarı mahkemece belirlenecektir. 14.5.2014

AV. TEVRAT DURAN