6487 sayılı yasanın 21 ve 22. Maddesiyle ilgili Türkiye Barolar Birliği'ne sunduğum rapor

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI’NA
KONU​: 6487 sayılı yasanın 21 ve 22. maddesinin anayasaya aykırılık sorunu ile ilgili ​hukuki çalışma

İZAH​:

6487 sayılı yasanın 21 maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Yasası’nın Geçici 6. maddesi değiştirilmiş yine 6487 sayılı yasanın 22. maddesi ile Kamulaştırma Yasası’na geçici 7. madde ilave edilmiştir.

Yasal değişikliğin getirdiği yenilikler kısaca şu şekildedir.
1. Kamulaştırmasız el atma hali varsa malikin direkt dava açması engellenmiş, uzlaşma “dava şartı” haline getirilmiş böylece malik uzlaşma yoluna başvurmak zorunda bırakılmıştır.
2. Uzlaşma halinde “Uzlaşılan bedel”, bütçe imkânlarına göre ucu açık şekilde yıllara yayılarak taksitle ödenebilecektir.
3. Uzlaşma sağlanamazsa malikin 3 ay içinde bedel tespit davası açması gerekecektir.
4. Kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davası “eda davası” iken “tespit davası” olarak nitelenmiştir.
5. Kamulaştırmasız el atma davaları ve ilamın icrasına dair icra takiplerinde artık nisbi değil maktu vekalet ücretine hükmedilecektir.
6. 09.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında idarenin kamulaştırmasız el atması halinde mahkemece belirlenen bedelin tahsili sebebiyle idarenin mal,hak ve alacakları haczedilemeyecektir.
7. Geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre kesinleşen mahkeme kararına istinaden yapılacak ödemeler taksitle yapılabilecektir.
8. 4.11.1983 sonrası kamulaştırmasız el atmalarda da “taksitle ödeme,haciz yasağı,vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi” düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenlemenin devam eden yani kesinleşmeyen derdest davalarda da geçerli olacağı yasaya konmuştur.
9. 6487 sayılı yasanın 22. maddesi ile 2942 sayılı yasaya geçici 7. madde ilave edilmiştir. Buna göre 6830 ve 2942 sayılı yasaların mülga 16,17. maddelerine göre taşınmaz idare adına tescil edilmişse tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılacak ve malik idareden hiçbir hak/alacak talep edemeyecek, kamulaştırmaya ve bedeline itiraz edemeyecektir. Açılmış ve devam eden davalar da bu maddeye göre sonuçlandırılacaktır. Yukarıdaki madde numaraları ile getirilen yenilikler aşağıda 1’den 9’a kadar aynı numara başlığında hukuki gerekçeleri ile incelenecektir.

1. Kamulaştırmasız el atma hali varsa malikin direkt dava açması engellenmiş, uzlaşma “dava şartı” haline getirilmiş böylece malik uzlaşma yoluna başvurmak zorunda bırakılmıştır. Dava şartı “ davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır. Dava şartları gerçekleşmeden bir davanın esası incelenemez. Hâkim dava şartlarını resen dikkate alır. ” ( HMK’ya göre Medeni usul hukuku Prof. Hakan Pekcantez ve ark. Kitabı sayfa 290) HMK 114/2 kapsamında yasanın 21. maddesi uyarınca malikin idare ile uzlaşması usulü dava şartı haline getirilmiştir. HMK 115/2 “Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir” Yasal düzenleme ile malike; gayrimenkulüne haksız olarak el atan idare ile uzlaşma görüşmesi yapma zorunda bırakılmıştır. Bu düzenleme Anayasa’nın 2. maddesindeki “hukuk devleti” ilkesine aykırıdır. Bu noktada uzlaşma istemesi gereken malik değil, haksızlık yapan idare olmalıdır. Yavuz hırsız ev sahibini bastırır atasözündeki haksızlık legalize edilmiştir. 1982 Anayasasının A. Hak arama hürriyeti başlıklı maddesinde
MADDE 36- (Değişik: 3/10/2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Denilmektedir.
6487 sayılı yasanın 21. maddesi ile uzlaşma dava şartı haline getirilerek Anayasa’nın 36.maddesindeki “hak arama hürriyeti” engellenmiştir. Yine Anayasa’nın 10.maddesinin son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (İPTAL EDİLEN İBARE RGT: 22.10.2008 RG NO: 27032 ANY. MAH. 05.06.2008 T. 2008/16 E. 2008/116 K.) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Yazılıdır. Kamulaştırmasız el atma bir Haksız fiildir. Haksız fiili işleyen özel gerçek ve tüzel kişi ise mağdurun uzlaşma zorunluluğu yoktur. Halböyle iken kamulaştırmasız el atmada olduğu gibi haksız fiili işleyen idare olunca mağdur kişinin idare ile uzlaşma görüşmesi yapma zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenleme , Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır, iptali gerekir. Yine Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin, devletle uzlaşmak istemeyen kişinin uzlaşmaya zorlanamayacağı, direkt dava açabileceği yönündeki içtihadı 21. madde ile devredışı bırakılmıştır. Hukuk devletinde yasama,yürütme,yargı arasında kuvvetler ayrımı ilkesi geçerlidir. Bu ilkeye göre yasamanın yargıya süren davalarda müdahale etmemesi gerekir. Yasal düzenleme ile yasamanın yargıya müdahalesi vardır, bu haliyle kuvvetler ayrılığı prensibi çiğnenmiştir. Düzenleme Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
2. Malik uzlaşma görüşmesine gitmeden direkt olarak dava açabilseydi faiz başlangıcı dava tarihi olacak ve uzlaşma ile 1 yıl süre kaybetmeyecekti. Malik, uzlaşma başvuusu ile uzlaşmak istememesi halinde açacağı dava tarihi arasındaki faizden mahrum bırakılmıştır. Malik aleyhine, idare lehine menfaatler dengesi bozulmuştur.
3. Mülkiyet hakkı 3 aylık dava süresi ile sınırlanmıştır.
4. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğinde olan kamulaştırmasız el atma dava türü HMK’nın sistematiğine aykırı olarak tespit davası olarak nitelenmiştir. Tespit davalarında tespit edilen bedelin ödenmesi yönünde yani eda davası gibi bir hüküm kurulması usul hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle de bu davalar bakımından yargıda içinden çıkılmaz hukuksal sorunlar oluşacaktır.

5. Açılan kamulaştırmasız el atma davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. Devletin avukatlara karşı bu yönde düzenleme yapması devletin hukuku çiğnemesidir. Anayasanın 10. maddesine göre “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (İPTAL EDİLEN İBARE RGT: 22.10.2008 RG NO: 27032 ANY. MAH. 05.06.2008 T. 2008/16 E. 2008/116 K.) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Kamulaştırmasız el atma davalarındaki Avukatlık Ücretleri 1136 sayılı Avukatlık Yasası ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesiyle nisbi olarak belirlenmiştir. Kamulaştırmasız el atma hali Borçlar Kanunu’nda yazılı Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğindedir. Örneğin binası yıkılan bir kişinin binanın yıkılmasına neden olan kişiye karşı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası açması ve lehine davanın kabulü kararı alması halinde davacı lehine nisbi avukatlık ücreti hükmedilecektir. Aynı nitelikteki kamulaştırmasız el atma davasında ise maktu vekalet ücreti belirlenmesi Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Özel gerçek veya tüzel kişi haksız fiil işlerse ona yüklenecek vekalet ücreti nisbi ve dolayısıyla yüksek olacakken haksız fiili işleyenin İdare olması halinde idareye yükletilecek vekalet ücreti maktu yani düşük olacaktır. Kamulaştırmasız el atma davaları 10. maddedeki bedel tespit davasına benzetilmeye çalışılmıştır. Halbuki bedel tespit davasında idarenin haksız bir fiili olmadığı gibi taşınmazın bedelinin mahkeme kararı ile belirlenmesi yasal zorunluluk ve malik yararınadır. Dolayısıyla idarenin tespit davasında vekalet ücretini maktu olarak ödemesi makuldür. Haksız fiili sebebiyle açılacak kamulaştırmasız el atma davasında ise haksız fiil işleyen idarenin nisbi vekalet ücretine katlanması gerekir. İdare hem malikin taşınmazına haksız olarak el atmış olması hem de yasal düzenleme ile lehine kazanımlar elde etmesi “kimse kusurundan yararlanamaz” evrensel hukuk kuralına aykırıdır. Bu da hukuk devletine ve menfaatler dengesine aykırıdır. Özel gerçek veya tüzel kişisinin devlete , hazineye ait taşınmazı işgal etmesi halinde hazinenin açacağı ecrimisil davasında devlet lehine maktu değil nisbi vekalet ücreti hükmedilmektedir. İdarenin vatandaşına çifte standart uygulaması kabul edilemez. Bu nedenlerle yasanın kamulaştırmasız el atma davalarında maktu vekalet ücreti verilmesi yönündeki kısmı Anayasa’nın 2. ve 10. maddesine aykırıdır.
6. Yasal düzenleme ile 09.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arası idarenin kamulaştırma olmadan fiilen el koyması halinde mahkemece belirlenen bedelin tahsili sebebiyle idarenin mal,hak ve alacakları haczedilemeyecektir. Haciz yasağını gerektirecek kamu yararı, objektif sebep yoktur. Bağımsız Türk Mahkemesinin verdiği ilam hükmü, idare tarafından yok sayılmakta belli şartlara bağlı tutulmaktadır. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi çiğnenmiştir.
7. Anayasanın 46. maddesine göre “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.”
Buna göre Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak malike ödenmelidir. Taksitle ödeme imkanı ancak “tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla” yapılacak kamulaştırmalarda vardır. 21. madde ise anayasayı aşarak büyük enerji , sulama projeleri gibi ayrım getirmeden her türlü kamulaştırmasız el atmalarda taksitli ödemeyi getirmiştir. Kaldı ki, Anayasanın 46. maddesinde usulüne uygun kamulaştırmalarda taksitle ödeme yapılabilmektedir. Kamulaştırmasız el atma adı üzerinde hukuksuz bir idari işlem olup malik taksitle ödemeye zorlanamaz, taksitle ödeme ancak malikin rızasına bağlıdır.

8. 4.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma halinde de “taksitle ödeme,haciz yasağı,vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi” düzenlemesi hukuka aykırı olarak getirilmiştir. Bu düzenleme “kanunların geriye yürümezliği ilkesine” aykırı olarak devam eden yani kesinleşmeyen derdest davalarda da geçerli kılınmıştır.

9. 6487 sayılı yasanın 22. maddesi ile 2942 sayılı yasaya geçici 7. madde ilave edilmiştir. Buna göre 6830 ve 2942 sayılı yasaların mülga 16,17. maddelerine göre taşınmaz idare adına tescil edilmişse tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılacak ve malik hiçbir hak/alacak talep edemeyecek, kamulaştırmaya ve bedeline itiraz edemeyecektir. Açılmış ve devam eden davalar da bu maddeye göre sonuçlandırılacaktır. 2942 sayılı yasanın geçici 7. maddesi tam bir hukuk skandalıdır. 2942 sayılı yasanın Mülga 16 ve 17. maddelerine göre tescil kararı verilmiş kamulaştırmalarda kamulaştırma işlemi tamamlanmış sayılmaktadır. Örneğin ölü kişiye yapılan tebligat yani “mezar taşına yapılan tebligat” bu yasanın mantığına göre geçerli kabul edilmekte ve mirasçılarının hakkı yok sayılmaktadır. Kamulaştırma tebligatlarının hukuka uygun olup olmadığı yasa zırhıyla tartışma dışı bırakılmıştır. Yine açılmış davalarda da bu yasanın uygulanması istenmektedir. Usul hukukunun en temel ilkelerinden olan “kazanılmış hak” “kanunun geriye yürümezliği” ilkeleri pervasızca çiğnenmiştir. Hukuk tarihinde bu şekil bir yasal düzenleme yoktur. 2942 sayılı yasanın Geçici 6.maddesinin son fıkrası ile Geçici 7. madde hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa’nın ‘Cumhuriyetin Nitelikleri’ başlıklı 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirlenen temel ilkelere dayanan, demokratik laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmektedir.

Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde Anayasa ve kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

10. Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan devlet demektir. Vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlaması gereken hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birisi devlet faaliyetlerinin belirli olmasıdır. Yani, devlet faaliyetlerinin idare edilenlerce önceden belli ölçüde görülebilir olması gerekmektedir. Devlet faaliyetlerinin belirli olmasının yasama organını bağlayan yönleri ise; ‘kanunların geriye yürümezliği’, ‘kazanılmış haklara saygı’ ilkesidir. Yasal düzenleme bu ilkeleri açıkça ihlal niteliğindedir.

11. Hukuk devletinde vatandaşlar “hukuki güvenlik” içinde yaşarlar. Bunun için ise, hangi kurallara tabi olduklarını önceden bilmeleri ve davranışlarını ona göre ayarlamaları gerekir. Hukuk devleti ilkesi hukuk kurallarının belirliliği ilkesini gerektirir. Kanunlar Resmi Gazete’de yayımlanır. Bu şartı taşımayan bir kanun ilgililere uygulanmaz. “MUHATAPLARINA YÜKÜMLÜLÜK GETİREN KANUNLAR” İLE “MEVCUT OLAN HAKLARI KALDIRAN KANUNLAR” geriye yürümez. 6487 sayılı Yasanın 21 ve 22. maddelerinde yazılı “uzlaşmanın dava şartı olması, haciz yasağı, mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin nisbi yerine maktu belirlenmesi” “kamulaştırma bedelinin peşin ve nakit ödenmesi yerine taksitle ödenmesi” “ idare adına tescil edilen taşınmazlar sebebiyle hiçbir hak ve alacak talep edilememesi,” “bu hükmün geriye dönük açılmış davalarda uygulanması” gibi hükümler MEVCUT OLAN HAKLARI ortadan kaldıracak ve “MUHATAPLARINA YÜKÜMLÜLÜK GETİREN” niteliktedir bu nedenle yasa hükmü geriye dönük uygulanamaz. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Örneğin bir mağdur malik, 01.01.2012 tarihinde avukatı eliyle kamulaştırmasız el atmaya dayalı bedel davasını kısmi dava şeklinde açmış olsun. Çünkü bu tür davaların önce kısmi dava şeklinde açılması, davanın kesinleşmesinden sonra ek dava ile bakiye bedelin istenmesi hukuken mümkündür ve yasa buna cevaz vermektedir. Kısmi davadaki Hüküm onanma ile 15.06.2013 günü kesinleşmiş olsun. Geçici 7. maddesinin yürürlük tarihi 11.06.2013’tür. Şimdi avukat eliyle davasını açan kişi, geçici 7. madde uyarınca kısmi davada kavuştuğu bedelin bakiye miktarına dava açarak hak kazanamayacak mıdır ? Davacı avukat, kısmi dava açarken ileride bir yasa çıkabilir ve bu hakkımızı ortadan kaldırabilir bu nedenle davayı kısmi dava olarak açmamalı davayı tam açmalı ya da bilirkişi raporunda belirlenen miktarı ıslah ile artırarak tam bedel talep etmeliyim şeklinde bir öngörüde bulunması mı gereklidir. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. Yasa, hukuk güvenliğini zedelemiştir.

12. İtiraz konusu yasa ile , devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi zedelenmiştir.

13. “Mülga 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ve 17 nci maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır hükmü ile kamulaştırmasız el atma davalarının önü kesilmektedir. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz, kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz, açılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır.” Şeklindeki hüküm ile skandal bir yasal düzenleme yapılmıştır. Hukuk fakültesi 1. sınıf öğrencileri bile kanunun geriye yürümezliği ilkesini bilmektedir. Buna göre idare hukuka aykırı olarak tescil kararı almışsa vatandaş için artık kamulaştırmasız el atma davaları açılmış olsa dahi artık mümkün olamayacak dava reddedilecektir. Bu hüküm açıkça hak arama özgürlüğünü engeller niteliktedir. Usule uygun olmayan işlemlerle şeklen mülkiyet hakkı elinden alınan bireylerin bu işlemlere karşı yargı yoluna başvurmalarının engellenmesi ve bu engellemenin mülga kanun maddelerine dayanılarak yapılmak istenmesi hukukun temel ilkelerine, Anayasaya’nın 2,10,46 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1. Protokolün 1. maddesine açıkça aykırıdır. Böylece idareler kamulaştırma yapmak yerine, hukuka aykırı olarak el atmak suretiyle taşınmazları elde edebileceklerdir. 6487 sayılı yasanın 21 ve 22. maddelerinin iptali gerekir. Saygılarımla…. 29.06.2013

Av. Tevrat DURAN